□ 许 浩

　　我国古代的司法审判总体上表现出重刑轻民的特征，审理的大多数都是刑事案件，由于立法水平有限等原因，刑事审判中“情法冲突”的现象时有发生，处理此类问题的方法也多有不同。以血亲复仇类案件为例，在儒家思想主导的古代社会，此类案件中的“情法冲突”尤为明显。

　　据学者考证，西汉以前，血亲复仇并不为国法所禁止，特别是先秦时期，复仇之风极盛。而到西汉以后，血亲复仇才逐渐被国法所禁止，但复仇的习惯还存在，以致复仇行为屡禁不止。虽然古代曾有一段较长的时期严刑禁止血亲复仇，比如魏律对复仇的处罚重至诛族，北魏时期不仅对复仇者诛其宗族，而且邻伍相助者亦同罪。北周的法律对复仇者亦处死刑。唐律对复仇无明文规定，“有犯同谋故斗杀”，也就是说复仇与一般的故意杀人同样处罚。但实际上在严刑峻法之下，人们对血亲复仇者依然抱有同情，认为处死复仇者是不公正的。

　　刑事审判中的“法不容情”

　　唐玄宗时期，有人告嶲州都督张审素贪污腐败，皇帝派监察御史杨汪查处。杨汪在路上被张审素的同党劫持，胁令善奏。后朝廷救兵到来，杀死张审素同党，杨汪得以解围。“汪奏审素谋反，坐斩，籍没其家。审素二子瑝及琇俱幼，坐流岭表。后逃归，伺便复仇，杀汪于都城，系表于斧言父冤状。”即杨汪向皇帝报告说张审素谋反，张审素因此被斩首抄家。两个儿子张瑝、张琇因年幼，被判流放。长大后逃回京城，复仇刺杀了杨汪，并当场为父鸣冤。中书令张九龄称其孝烈，宜免死。裴耀卿、李林甫等人认为国法不可纵复仇。

　　唐玄宗亦以为然，谓九龄曰：“复仇虽礼法所许，杀人亦格律具存。孝子之情，义不顾命，国家设法，焉得容此！杀之成复仇之志，赦之亏律格之条。”乃下令：“近闻士庶颇有谊词，矜其为父复仇，或言本罪冤滥。但国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀。各申为子之志，谁非徇孝之夫，辗转相继，相杀何限！咎由作士，法在必行。”即唐玄宗也认为国法不可纵容此类复仇行为，最终下令处死张瑝、张琇。针对舆论对儿子复仇的同情，玄宗认为私力复仇、冤冤相报是没有止境的，国家制立法律就是为了实现公力救济，从而制止此类行为，实现长治久安。因此，必须依法处理，即使再贤明的人，犯了杀人罪也是不可饶恕的。此案的处置充分体现了“法不容情”的一面。

　　不过，张瑝、张琇被依法处死后，“士庶咸伤愍之”。“复仇固人之至情，以立臣子之大义也。仇而不复则人道灭绝，天理沦亡，故曰父之仇不共戴天，君之仇如父。张审素未尝反，为人妄告，杨汪受命往按，遽以反闻，审素坐斩，此汪之罪也，瑝与琇忿其父死之冤，亡命报之，其失在不诉于司寇，其志亦可矜矣。张九龄欲宥之，岂非为此乎？而裴、李降敕之言，何其戾哉？设法之意固欲止杀，然子志不伸岂可以为教？且曰曾参杀人亦不可恕，是有见于杀人者死，而无见于复仇之义也。杨汪非理杀张审素而瑝、琇杀汪，事适均等，但以非司寇而擅杀当之，仍矜其志，则免死而流放之可耳。若直杀之，是杨氏以一人而当张氏三人之命，不亦颇乎？”时有评论说，复仇行为符合天理人情，张审素被杨汪诬告谋反而被杀，杨汪有罪，张瑝、张琇舍命为父复仇，其错只在于没有通过司法途径处理此事，可以擅杀论处，再考虑其为父复仇之义，判处流放足以罚当其罪了。直接处死二人，相当于张家三人之命换了杨汪一人之命，不公之处，显而易见。

　　刑事审判中的“法外开恩”

　　或许正是受士庶言论的影响，从唐朝后期开始，对于血亲复仇又逐渐体现宽宥的一面。唐宪宗时期的梁悦复仇案中，宪宗就下令：“复仇杀人，固有彝典。以其伸冤请罪，视死如归，自诣公门，发于天性。志在徇节，本无求生，宁失不经，特减死。”认为复仇杀人，虽然有法律规定，但梁悦复仇后投案自首，其志在于殉节而求死，情有可原，可不从常法，免其死罪。

　　宋朝，对血亲复仇案件更是形成了“奏取敕裁”的制度。元律甚至直接规定，父为人所杀，子殴死仇人，不但无抵罪责任，“且杀父之家须付烧埋银五十两”。明律、清律则根据元律稍加变通，“祖父母、父母为人所杀，子孙痛忿激切，登时将凶手杀死可以免罪”，但事后稍迟再杀，杖六十。这期间对血亲复仇类“情法冲突”案件处理方式的演变，经历了“法外开恩”到“容情于法”的变化。

　　需要注意的是，古代在“情法冲突”案件的办理中，司法官员并无“法外开恩”的权力，这种权力基本上专属于皇帝，因为古代的皇权是至高无上的。

　　实际上，古代对依律断案的要求是很严格的，历朝历代基本上都有关于“出入人罪”的司法官员责任制度，不仅故意“出入人罪”要承担刑事责任，过失“出入人罪”也要承担刑事责任。这一点我们从《烈女传》中记载的赵娥为父复仇案中就能看出来。官府的福禄长尹嘉面对这个为父复仇的案件，不愿意依律判赵娥死刑，但他显然没有这个权力，于是“欲解印绶去官，与俱亡”，就是劝赵娥逃走，自己也准备弃官逃走，因为他明白，这样做，依照当时的法律，自己犯了纵囚之罪。不过，当时的社会舆论对赵娥的复仇行为是高度赞赏的。这个案件最终还是惊动了汉灵帝，动用皇权“法外开恩”，赦免了赵娥的死罪，并封其为“孝女”“烈女”，以示褒奖。

　　除了血亲复仇类案件，其他存在“情法冲突”的刑事案件，但凡奏请圣裁的，“法外开恩”也是常见的。如清朝乾隆年间发生的一起妻为救夫殴死人命案。该案审判时，清代《刑律斗殴·父祖被殴》所附条例中有规定，若祖父母、父母被殴危急，子孙救护殴死人命，减等处置。但未涉及如果是夫被殴危急，妻救护情切殴死人命作何处断的特别规定。因此，该案依律应按一般的殴死人命案判处斩监候。

　　司法官员认为该案依律判决不合情理，但也不敢擅断，于是奏请圣裁。乾隆皇帝也认为，从前依律断此类案件不合情理，并以夫妻间的纲常伦理为依据，要求刑部对此案案犯议减，并续纂条例载入律册。刑部官员遵旨办理。后在乾隆六十年修例时，将“夫被人殴打，其妻救护情切”加入原条例中。

　　刑事审判中的“缘情寻法”

　　古代司法官员没有“法外开恩”的权力，但由于立法本身的不完善，古代司法中比附援引是常用的方法，比附援引既包括类推，也包括举轻以明重、举重以明轻等。此种方法也经常被用来处理“情法冲突”问题。

　　发生在清朝道光年间的追捕致贼犯落河身死案，由于对“追捕致贼犯落河身死”例无治罪明文，因此司法官员只能援引他律“比附定拟”。地方承审官着眼于案件事实与所援引律例条文之间的相似性，遵循“相似问题比照处理”的方法，“将潘阿多依贼犯黑夜偷窃登时殴打至死例，拟以满徒等因咨部”。

　　但是，刑部官员则提出了不同的意见，认为虽然地方官所比照的是最相似的法律，但如果照此裁决，将会带来不良的社会后果：“若竟照殴打至死之例问拟满徒，则捕贼者俱罹法网，势必至观望不前，而贼匪益得肆行无忌，于弭盗安民之道，殊有关系。”因此，刑部出于安民的考虑，决定对案犯判处无罪，以此促进社会安定。于是最终裁判是“比依囚逃走捕者逐而杀之勿论律勿论，以昭平允”。

　　这种方法在笔者看来可称之为“缘情寻法”，有点类似于现代司法中的转换定罪、以刑制罪，但又不尽相同，虽然都还是在法律的规定内寻找解决方案，但现代的转换定罪、以刑制罪均受到罪刑法定原则的限制，但古代的“缘情寻法”则不受此限，从上述案例来看，比附适用的法律条文也完全超出了条文的本意。

　　既然古代司法中有比附援引的方法，或许有人会有疑问，在上述妻为救夫殴死人命案中，司法官员为什么没有比附《刑律斗殴·父祖被殴》所附条例的规定处置呢？毕竟君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，三纲之间也具有相似性，乾隆皇帝不就是以此为由要求刑部对该案议减的吗？

　　对此，笔者的理解是，清朝的比附援引他律也是有严格的规则需要遵循的。首先就是要有前提，那就是“律例无正条”，相当于法无明文规定。但该案的情况很难被认定为是“律例无正条”。刑律对于一般的殴死人命案是有明确规定的，“父祖被殴”的情况下子孙救护殴死人命得以减等处置，属于例外性质的特别规定，既然特别规定中没有关于夫被殴妻救护殴死人命减等处置的规定，按照对法律的解释规则，这当然就属于没有特别规定，应当适用一般的殴死人命案律条的情况，因此，该案实际上是属于律有正文的情况，不符合比附援引他律的前提条件，当然不能比附援引他律处置。

　　实际上，比附援引他律除了要有“律例无正条”的前提外，还有严格的程序限制，不是司法官员可以随意比附援引的，更不用说在“情法冲突”案件中有些舍近求远式的比附援引。

　　关于比附援引的规则，《大清律例》专列“总类比引律条”：“按律无正条，则比引科断，今略举条，开列于后，余可例推。”《大明律》“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者引律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻，若辄断决，致罪有出入者以故失论”，并由刑部作出进一步的解释：“凡五刑之属三千着于律，律不尽者着于例……有例则置其律，例有新者则置其故者，律与例无正条者，得比而科也，必疏闻以候旨。”也即是说，比附援引断案，程序上需要请示皇帝，是否准许，最终的决定权还是在皇帝手中，如果擅自决断，导致断罪有出入的，将要被追究故意或者过失“出入人罪”的责任。所以，古代司法官员的自由裁量权实际上是受到严格限制的。

　　刑事审判中的“春秋决狱”

　　古代司法中还有一种比较特殊的现象，就是发生在西汉时期的“春秋决狱”。“春秋决狱”讲究“原心定罪”，在客观归罪盛行的古代社会，这就成为化解“情法冲突”问题的一大利器。

　　在一起“私为人妻”案中，甲的丈夫乘船渡海时遇暴风雨，溺死海中，尸体未能安葬。四个月后，甲的母亲丙作主将甲改嫁。根据汉律规定，丈夫死后未安葬前，妻子不得改嫁，否则构成“私为人妻”罪，本人及主婚人皆处死刑。甲及其母丙因此被纠罪。

　　董仲舒在该案审理中，根据儒家经典《春秋》中“夫死无男，有更嫁之道”之说，认为：“妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫衍之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。”又如在一起误伤父亲的案件中，甲的父亲乙在和他人丙争执斗殴过程中，丙用佩刀刺乙，甲为救助父亲，就用杖击打丙，但误伤了乙。依律甲系殴父，罪当枭首，但董仲舒认为：“春秋之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”

　　综上，古代刑事审判中面对“情法冲突”问题，考量情理作出变通处理是较为常见的现象，变通处理的方式大致有以下几种：第一，“法外开恩”，即由皇帝在法律之外给予从宽处理；第二，“缘情寻法”，即比附能大致实现罪责刑相适应的法律条文处理；第三，“春秋决狱”，完全放弃法律，直接引用《春秋》经义裁判案件。当然，严格依照法律裁断，不作变通处理的情况也不少见，但如此裁判社会效果往往并不太好。

　　（作者系华东政法大学博士研究生）