□ 姚建龙 （上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师）

　　从“群体”分级预防走向“行为”分级干预是预防未成年人犯罪立法需要厘清的根基性问题。审视预防未成年人犯罪法，其一方面仍然延续了旧法将违警行为与触刑行为混同为同一性质的“严重不良行为”的问题。另一方面，虽然增加或完善了部分保护处分措施，但总体上并未将对未成年人罪错行为的干预从普通法律中分离出来；对于保护处分的程序，特别是涉及罪错未成年人人身自由的专门教育措施的决定程序未及细致考量。

　　违警行为概念之提倡与定性

　　本文主张将新修订预防未成年人犯罪法第三十八条严重不良行为中包含的未成年人违反治安管理的行为在学理上概称为“违警行为”，而将未成年人因为未达法定刑事责任年龄而不予刑事处罚的行为概称为“触刑行为”或“触法行为”。

　　（一）违警行为概念之提倡

　　形成不同于刑事司法的专门术语体系是少年司法的特点，也是少年法理论是否成熟以及少年司法制度是否独立的重要标志。主张将未成年人违反治安管理的行为概称为“违警行为”，主要有以下几点原因：第一，“违警”一词更能准确界定此类行为的性质。第二，我国近代有使用“违警”这一概念的传统，使用“违警行为”也体现了对我国法律术语的历史传承。第三，有利于明确违警行为在未成年人罪错行为分级中的独立类型地位。

　　（二）违警行为的法律性质

　　新修订预防未成年人犯罪法第三十八条列举的违警行为具体类型与治安管理处罚法相应条款完全竞合。对预防未成年人犯罪法第三十八条第9项“其他严重危害社会的行为”作出超越违警行为范畴的解释是值得商榷的。从立法技术而言，如果修订后的预防未成年人犯罪法采用“其他违反治安管理的行为”的表述显然更为准确。

　　违警行为独立分级的必要性与法律竞合

　　（一）“严重不良行为”存在的问题

　　违警行为的本质特征是“治安违法性”（违警性），而触刑行为的本质特征是“刑事违法性”，两者法律性质的差异意味着应当适用不同的法律程序和干预措施。修订后的预防未成年人犯罪法并未能将两者在程序上区别对待，而是适用了同样的行政程序，这除了引起正当法律程序争议外，另一个争议较大的问题是，对严重不良行为保护处分措施的设计较为粗糙。承认和赋予违警行为在未成年人罪错分级中的独立类型地位，既符合预防未成年人罪错行为发生和发展的规律，也有利于立足我国法律体系的特点，以便有针对性地将对违警行为的干预从普通成年人法中分离出来，推动独立少年司法制度的建立。

　　（二）预防未成年人犯罪法与治安管理处罚法的竞合

　　将预防未成年人犯罪法的竞合性规定解释为惩罚，不仅与预防未成年人犯罪法的法律名称相悖，也脱离了少年司法改革的初衷和原意。新修订的预防未成年人犯罪法并未规定法律竞合适用的原则。对于违警行为应当如何适用预防未成年人犯罪法规定的保护处分与治安管理处罚法规定的治安管理处罚，存在“并合主义”“替代主义”两种观点，其中并合主义的主张是值得商榷的。在预防未成年人犯罪法专门针对包括违警行为在内的严重不良行为规定了具有强制性的矫治教育、专门教育措施之后，对于违警行为应排除治安管理处罚措施的适用。在修订治安管理处罚法时也宜增加相关条款，以填补预防未成年人犯罪法留下的空白。

　　保护主义与预防未成年人犯罪法的应有立场

　　（一）少年法中的保护主义

　　区别于成年人予以特殊对待，是现代少年法与少年司法制度的典型特征。尽管在少年法与少年司法制度百余年的发展演变过程中，保护主义常常受到质疑和冲击，但其始终是少年司法变迁中难以背弃的根基。保护主义在少年法与少年司法中通常体现为以下最有特色的方面：重新命名、以教代罚、程序再造。

　　（二）对预防未成年人犯罪法的反思

　　总的来看，新法具有在形式上推进少年司法改革特点，但是对现代少年司法的“保护主义”基本理念的接受是有限的。在对修订后预防未成年人犯罪法条文的解释中，坚持保护主义立场既重要，也可能会面临挑战和质疑。

　　先议权的归属争议与厘定

　　在预防未成年人犯罪法修订过程中争议最大、也是对修订后预防未成年人犯罪法批评最多的焦点问题是：未能对专门矫治教育（即原收容教养措施）予以司法化改革，而是仍然采取行政程序评价触刑行为并决定专门矫治教育措施的适用，这被批评为有违正当法律程序原则。

　　（一）双行政机关决定模式的检讨

　　修订后的预防未成年人犯罪法将未成年人违警行为的处分权分别赋予了公安机关和教育行政机关。双行政机关先议模式的设计既可能造成罪错未成年人教育矫治责任的不清晰，还可能不利于提升少年司法的专业化水平，更不利于推动独立少年司法制度的建立。

　　（二）先议机关的选择

　　先议权的归属不同，其实质是少年司法理念的差异。先议权的归属有两种基本模式：一种是福利模式；另一种是司法模式。两种模式均奉行保护主义，主张对罪错未成年人的教育矫治而非报应惩罚，只是在路径上存在不同。少年法的视角更关心先议权归属于哪一机关更有利于实现“以教代罚”的保护主义理念。在这样的视角下，享有先议权的机关有两大主要任务：一是对罪错未成年人的“需保护性”进行判断；二是提出矫治与教育方案，选择适合的保护处分措施。

　　（三）罪错先议与保护处分措施决定权的一体化

　　由于预防未成年人犯罪法在保护处分的设计中并未完全贯彻“以教代罚”的保护主义理念，形式上由教育行政部门决定的专门教育是否会在实践中异化为惩罚性措施是令人担忧的。公安机关仍然有可能在专门教育措施的决定中架空教育行政部门，而成为实际的决定机关。笔者主张参酌域外成熟国家和地区的通常做法，将先议权赋予法院，其主要理由有三：（1）公安机关和检察机关带有天然的追诉色彩，与少年司法教育、保护之宗旨相背离；（2）法院具有司法中立性和判断的终局性，与“先议”的属性定位相契合；（3）独立的少年法院设置是未来趋势，可以为先议权的行使提供组织机构的保障，先议权归属法院的方案也有助进一步推动我国独立少年司法制度的诞生。

　　预防未成年人犯罪法未来发展的基本方向应是进一步“少年法化”，违警行为在未成年人罪错行为分级中获得独立的地位以及超越治安管理处罚，实现对违警行为的以教代罚，是预防未成年人犯罪法少年法化的关键，这也是基于我国刑事犯罪与治安违法二元立法特点所提出的针对性的少年司法改革建议。

　　（文章节选自《中国法学》2022年第3期）