张辉

　　案情:张某系陕西省咸阳市电脑彩票A投注站销售员。2009年7月30日，彩民王某持中奖彩票到该站兑奖，张某以手工输入彩票串码方式为王某查询兑奖。操作中，张某故意输错一位串码，随后以彩票未中奖答复王某，待王某离开后，张某利用未退出的电脑系统窃取王某中奖彩票串码，变造中奖彩票一份，并连夜赶到二十公里外的B投注站，谎称彩票被孩子涂画坏了(不易机读核实)，自己等着用钱，并向B投注站销售员李某许诺200元，要求兑奖，李某按照张某的提示输入串码，确认中奖5000元后予以兑付。后王某持中奖彩票到C投注站询问时，发现该彩票奖金已被兑付，遂报案。

　　分歧意见:对张某的行为该如何定性，有两种不同意见。

　　第一种意见认为:张某的行为构成盗窃罪。张某以非法占有为目的，窃取王某中奖彩票串码，背着彩票奖金所有人王某，秘密取得5000元奖金，使王某丧失了奖金所有权。张某的行为符合刑法关于盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。

　　第二种意见认为:张某的行为构成诈骗罪。张某以非法占有为目的，采取编造孩子涂画彩票谎言、变造中奖彩票等手段，虚构事实，隐瞒真相，使李某信以为真，未依规定全面审查彩票，自愿兑付5000元奖金，从而骗取公私财物。至于张某窃取王某彩票串码，只是为实现骗奖准备条件，如果没有其他手段共同作用，仅靠窃取的串码无法占有福彩奖金，故张某的行为符合刑法关于诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。

　　评析:笔者同意第二种意见。作为侵犯财产类最常见的犯罪，盗窃和诈骗往往交织在一起，不易分辨。从理论上讲，盗窃罪和诈骗罪最根本的区别在于取得被害人财物的手段不同:盗窃罪是以秘密窃取的方式取得被害人财物。诈骗罪则是以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取被害人财物。在窃和骗手段交织使用的情况下，一方面要看行为人取得被害人财物时起主要作用的手段是骗还是窃，如果最终取得财物靠的是骗，就应当定诈骗罪，反之则是盗窃罪。另一方面，要看被害人是否因陷入错误认识而自愿将财物交付给行为人，盗窃罪则不存在被害人自愿将财物交给行为人的问题。因此，正确认定本案性质的关键是先确定被害人，然后认定行为人取得财物时所使用的主要手段。

　　王某是5000元福彩奖金的所有权人，其所持有的中奖彩票是该奖金的所有权凭证。但是，在奖金未兑付前，王某还未占有奖金，即所有权尚未实现，这时奖金归福彩中心管理，福彩中心是福彩奖金的持有人。只有当兑奖时间超过规定的60日期限出现弃奖或因彩票污损、涂改等因素按规定不得兑奖时，奖金才归福彩中心所有。本案王某持有中奖彩票尚未兑取奖金，本案所涉5000元奖金是李某与B投注站暨福彩中心代为保管、临时持有的财物。李某轻信张某谎言，粗心大意，未全面认真审查张某变造的中奖彩票并依规定收回中奖彩票，致使5000元福彩奖金未能正常发放，李某及B投注站负有赔偿王某奖金的义务，福彩中心也应负连带责任，所以本案的被害人是福彩中心B投注站，李某只是被害方内部导致奖金被骗的直接责任人。

　　而从行为人取得财物的手段上看，张某为了实现非法占有5000元福彩奖的目的，先利用工作之便窃取彩民王某中奖彩票串码，再变造中奖彩票完成了非法占有福彩奖金的准备工作;然后到B投注站编造谎言，使李某未识别出变造的假彩票，产生只要串码正确就不会出差错的错误认识，主动兑付了5000元福利彩票奖金。所以，张某最终取得被害人财物靠的是以骗为主要内容的手段，并非秘密取得福彩奖金。综上，该案的正确定性应当是诈骗而不是盗窃，对张某应以诈骗罪定罪处罚。

　　(作者单位:陕西省旬邑县人民检察院)