古代唐日离婚制度之比较
稿件来源:人民法院报
发布时间:2019-09-26 15:39:11

孙 璐   

从唐律中有关离婚的法律条文来看唐代离婚制度,其有着专制、保守的一面,日本古代社会离婚制度在法律条文方面继承唐律,虽在此基础上融入了符合自身社会、婚姻习俗之处,但其亦保留了唐律中有关离婚规定的保守一面。而另一方面,从记载了唐代与日本古代社会中离婚实际情况的文书来看,可发现无论唐代还是日本古代社会中的离婚制度都有着相对自由、开放的一面。概括说来,唐代与日本古代的法定离婚方式有以下几种:

义绝离之

所谓义绝,指夫妻任何一方,对另一方一定范围内的亲属有殴、杀等情事者,必须强制离异,违者判处徒刑。《唐律疏议》中的“义绝”继承了唐代以前关于“义绝”的精神和原则,并将其具体化为法律规定。《唐律·户婚律》之“义绝离之”条中记载“诸犯义绝者离之,违者徒一年”。犯了义绝的夫妻,会依法律强制离婚。其次,疏议对哪些行为会导致“义绝”进行了界定,列举了所谓的“义绝”之状:“义绝谓殴妻之祖父母、父母、及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹、若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀,及妻殴管夫之祖父母、父母、杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹、及与夫之缌麻以上亲若妻母奸,及欲害夫者,虽会赦,皆为义绝。”

日本《养老令·户婚》第31条中也对义绝进行了类似的界定,从律令条文可以看出,其与唐律中对“义绝”界定的相同之处,具体有以下的情况:第一,殴妻之祖父母;第二,杀妻之外祖父母、伯叔父姑、兄弟姐妹及姑;第三,夫妻双方的祖父母、父母、外祖父母、伯叔父姑、兄弟姐妹、姑之间自相杀;第四,妻辱骂及殴打夫之祖父母;第五,妻杀伤夫的外祖父母、伯叔父姑、兄弟姐妹以及姑;第六,妻欲伤害夫,以上六种情况。

不同的是,在唐律中规定妻与夫之缌麻以上的亲属相奸,及夫与妻母相奸的情况也属于义绝的范围,但是在日本律令中却无此规定。其原因应是由于唐代继承了中国古代一直以来“礼”的传统,“亲属相奸”是不合法、不被承认的关系,且“奸小功以上亲,父祖妾及与和者”更是构成“十恶”重罪之一,称为“内乱”。反之,日本古代近亲婚则较为普遍,尤其是在皇族内部,为了保证血统的纯粹,选择族内近亲结婚的皇族并不在少数。因此虽律令制建立,对于日本古代社会而言,并没有同姓不婚的观念,《养老令》的“义绝”条中亦没有将唐代严禁近亲相奸的规定纳入律令之中,这应该是出于对本土社会实情的考量。

违律为婚

唐律对于违律为婚者会由律令规定其强制离婚。《唐律疏议》在关于“违律为婚离正”的条文中记载道“诸违律为婚,当条称‘离之’、‘正之’者,虽会赦,犹离之。”何为违律为婚,笼统地讲,在唐律令中没有按照正式结婚程序而缔结的所有婚姻都属于“违律为婚”而被强制离婚,有些甚至会“以奸论”,如同姓为婚、无主婚者的承认而擅自合奸的行为等。反之,日本古代社会由男女当事人的合意及婚前性关系为基础的事实婚姻较为普遍,因此唐律令中关于“奸”的思想在日本当时的社会并没有引起共鸣,律令条文也因当时日本社会的现实情况进行了与之相适应的改动。具体可以从以下两条日本《户令》原文可以看出:

(一)“先奸”条

“凡先奸。后娶为妻妾。虽会赦。犹离之。”(——戸令27先奸条)

此条是日本户婚令中对于男女在结婚之前发生性关系的规定。《令集解》对于此条的解释引用了唐令,“假令,先不由主婚,和合奸通,后由祖父母等立主婚已讫后,先奸通事发者,纵生子孙犹离之耳。常赦所不免,悉赦除者不免。唐答犹离者非。”

日本令中此条文虽继受了唐律“违律为婚离正”的条文,对于没有经过“正式手续”的婚姻“以奸论”,并由法律规定强制解除婚约或离婚,且在《养老律》的《杂律》第22条规定“奸处徒一年”。但是中日古代对于“奸”的观念确是大不相同的,虽说日本古代也继承了中国对于“先奸条”的律令条文,但是实际上在当时的日本古代社会,仅凭双方合意而开始的多偶婚非常普遍,故27条的实效性值得探讨。实际上,《令集解》的同条注释也只是引用了唐令的条文,并无法通过当时的社会婚姻实态来解释本条,可以看出本条文在古代日本社会是非常难以成立的。

(二)“良贱不婚”

《唐律疏议》中规定:“诸与奴娶良人女为妻者,徒一年半;女家,减一等。离之。其奴自娶者,亦如之。主知情者,杖一百;因而上籍为婢者,流三千里。”(《户婚律》191奴娶良人为妻条)

日本户婚律令吸收唐代律令中的良贱不婚思想,在条文中也规定了类似唐律令良贱不婚的内容:“凡陵戸,官戸,家人,公私奴婢,皆当色为婚。”(《戸令》35当色为婚条)“凡官戸,陵戸,家人,公私奴婢,与良人为夫妻,所生男女,不知情者,从良,皆离之。其逃亡所生男女,皆从贱。”(《戸令》42为夫妻条)“凡家人奴,奸主及主五等以上亲,所生男女,各没官。”(《戸令》43奴奸主条)

以上是《养老令》中“良贱不婚”的条文规定。从条文整体来看它与唐律令大致相同,都是规定了良民与贱民的身份,禁止良贱为婚。但是仔细对比却能发现它与唐律令的以下区别:

第一,关于贱民身份的区别。在《养老令·户令》第23条“应分条”中,将“家人、奴婢、田宅、资财”相并列,在法律上承认奴婢的身份等同于财产,这与唐律令的精神大致相同。但是《养老令·田令》第27条规定“凡官户奴婢口分田、与良人同。家人奴婢、随乡宽狭、并给三分之一。”从法律上给予了奴婢与良人几乎相同的田产,最低限度地保障了奴婢、贱民的生活。也使得奴婢、贱民在事实上并不是单纯依附于良民、主人,而是可以自给自足。根据日本史学者石上英一的研究,日本古代实际生活中奴婢、贱民与良民之间的地位与关系,其实更近似于一种法律上规定的“家人”关系,奴婢也参与到家族的形成、村落生活的经营之中,虽然日本古代的奴婢也被买卖,但是并没有被社会“卑贱化”,而是类似于豪族族谱中的隶属民的存在并活跃于家族的经营建设中。

第二,关于良贱所生子孙的身份不同。《唐律疏议》对于“奴娶良人条”的疏议记载“其所生男女,依户令‘不知情者,从良;知情者,从贱。”日本律令关于良贱所生子孙的身份问题的基本原则大致与唐律相同:不知情者,子孙可以从良民的身份。且《令集解》对于户令第43条的注释为“谓若被强奸者,所生男女,即从良人”。这就保护了良人的利益。但实际上日本当时社会的良贱通婚并不少见,而且由于贱民被认为等同于财产,《户令》第5条免除对奴婢、家人等贱民进行课税,因此良民为了逃税有时会选择良贱通婚,表面将子孙的身份变为贱民身份。从这也可以看出良贱身份之差在日本古代并非是不可逾越的,贱民在社会中的地位不像唐代贱民那样低微。而为了禁止良民的逃税行为,公元789年5月18日,日本朝廷出台了有关“凡良贱通婚所生子孙皆归为良人”的法令,由此户令中良贱通婚的禁止规定已失去实际意义,到了10世纪,律令制下的贱民制实际上解体了。

“七出”

《唐律疏议》载“伉俪之道,义期同穴,一与之齐,终身不改。故妻无七出及义绝之状,不合出之。七出者,依令:‘一无子,二淫,三不事舅姑,四口舌,五盗窃,六妒忌,七恶疾。’”“七出”条赋予了丈夫休妻的权利,如妻子犯了以上七种情况,丈夫可选择是否行使此权利,固然若妻子犯了七出,但丈夫可选择不休妻,婚姻仍然可继续并受到法律的保护。若妻子未犯七出,丈夫仍然休妻,则会对丈夫科刑“徒一年半”,而若妻子犯了七出,但有以下三种免责的事由,丈夫则不得休妻,即“三不去”,分别为一经持舅姑之丧,二娶时贱后贵,三有所受无所归。

《养老令·户令》中亦对于“七出”进行了规定。从条文本身来看与唐律的规定相同,但是《养老令》的注释书《令集解》中对于本条的注释中记载道:“古记云问。妻有六出之状……”所谓古记,即引用旧典《大宝律令》的条文规定来进行《养老令》的注释之用。通过“妻有六出之状”的记载,以及《养老令》的“七出”条中,无子、淫佚、不事舅姑、口舌、盗窃、妒忌,以上六条在《令集解》的注释中均在原文后引用了“古记”,而恶疾一条并没有引用古记来进一步解释,可以推测在旧典《大宝律令》的“七出”条中本没有恶疾一条,并非“七出”而是“六出”之条,但《养老律令》的时代进一步地还原了唐代有关“七出”的条文规定,将“恶疾”添加至《户令》中。

“七出”条在律令法层面规定了一种由丈夫提出的离婚方式,但根据敦煌文书中所收录的描述唐代实际离婚状况的“放妻书”,以及日本古代文献中有据可查的离婚证明书“离缘状”的相关记载,我们可以发现这些离婚证书都具有着以下的共同点:首先,离婚书中并没有记载有关“七出”的内容,离婚原因也没有明确地记录下来,反而将妻子想要再婚的愿望收录于离婚书中以保障妻子再婚的自由,且实质上最终选择和离的例子较多。其次,律令中虽然用“七出”条规定了妻子的“义务”以及丈夫离婚的“权利”,但是现实中双方的亲族、邻里的长者站在女方立场上为其婚姻进行调停的例子在当时似乎并不少见。可见女方在实际离婚时并不是完全处于不平等的地位,而是有着一定的自由选择权与再婚的权利。

(作者单位:西南政法大学行政法学院)

(责任编辑:杨奕)
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