躬身立法司法 倾力传道著述
——记民国法学家余棨昌
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稿件来源: 中国法院网发布时间:2017-09-29 09:45:28

    张建征

    余棨昌,字戟门,祖籍浙江绍兴。1902年,以京师大学堂高才生的身份被选派留学日本。1911年,获东京帝国大学法学士学位,旋即归国。1912年,出任南京政府法制局参事兼文官甄别委员会委员、文官惩戒委员会委员。1914年,调任民国北京政府大理院推事、民二庭庭长,司法部司法讲习所讲师、所长。1923年,任大理院院长,同时兼任司法惩戒委员会委员长。1925年,主持《民国民律草案》编纂工作,并亲自拟定总则编部分。1927年以后淡出政坛。在官之日,一直在朝阳大学、北京大学、政法大学等校任教,1928年以后,专以教书为业直至1948年染病不起。1949年4月7日,余棨昌因病去世。

    躬身立法大局

    1912年,民国新立,法制尚未完备,时任司法总长的伍廷芳提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》,作为民国民法制定完成之前的权宜之计。但参议院否决了该咨文,否决的主要理由在于,《大清民律草案》并没有经过严格的立法审议程序。对于民法典这样的基本法,不仅需要专门机关起草草案,草案完成后还需向社会或者特定社会机关团体公布,征求意见;修改完善后再向社会公布,并确定施行日期。而《大清民律草案》并不具备上述条件且不为大多数法律界人士知悉。

    参议院的否决不仅折射出国人百余年前对民主法制实践的谨慎态度,现实上也为民法典的立法完善留下了弹性空间。

    清末立法修宪之际,有着留洋背景的“洋举人”们光芒四射,并大多活跃于民初政坛,余棨昌即为其中的典型。民国新立,但凡典章订立、法律修订以及法制完备等涉法活动,余棨昌均有参与,并留下了难以磨灭的印记,最著名的莫过于主持《民律草案》编纂工作。

    1914年,北洋政府法制局设立法典编纂会,后更名为法律编查会,直接隶属于司法部,谋求参照《大清民律草案》为蓝本,修订新民法典。余棨昌等诸人在综合调查各地民商事习惯的基础上,参研各国立法,着手《民律草案》的编纂。其中,余棨昌负责总则编,应时、梁敬錞负责债编,黄右昌负责物权编,朱献文、高种负责亲属和继承两编。

    1915年,完成《大清民律草案》亲属编的修订,但因业界广泛的批评声音,直至1921年春季,该修订编未被再次讨论。其余各编更是进展缓慢,直至1925年方告完成,史称“第二次民草”。受限于时局动荡和政府更迭,“第二次民草”亦被搁置。虽未能完成民法典立法上的突破,但毕竟保留了一笔可观的资料供后人研读。

    立法实践虽未能得偿所愿,但以余棨昌为代表的法界精英们却另辟蹊径,在作为法官析疑断案之余,完成了大理院民事判例、解释例及要旨的梳理,并致力司法人才的培养,诸多努力均得到了业界的广泛认可和高度评价。

    践行司法实践

    作为北洋政府最高审判机关,大理院自民初改制至1928年闭院,民事各庭共审断民事案件2万余件。虽然大理院的民事判决一般只对具体案件的当事人具有约束力,但其中的1700多则判例判决,或解释了某一现行法的内容,或援引习惯、条理,在现行法之外创制了新的民事法律规则。

    余棨昌深知判决对研习法律及司法实践的重要性,其与李祖虞、余绍宋等编辑出版了《现行律民事有效部分集解》,该书除收录《现行律民事有效部分》条文外,还将1913年至1927年的大理院判决例和解释例均列在条文之下,分为婚姻、承继、亲属、亲子、家制、财产、钱债、买卖、损害赔偿、礼制10章。

    关于判例的效力问题,余棨昌力主大理院判例为判例法,同时也是广义上的习惯法。不但对具体案件当事人有约束力,而且对同类法律关系具有普遍的规范效力。他在《民法要论总则》中写道:“夫法院依其本来之性质,原只能适用法律,不能制定法律。故其判决亦只能拘束该一定事件。但实际上往往一判决例既定之后,其后遇同样之事件发生,如无特别反对之理由,必仍下同样之判决。同一判决,屡经援用之时,人民之间遂生信念而成为习惯,此即所谓判例法也。故判例法,乃广义习惯法之一。其所以与一般之习惯法异者,盖一般之习惯法,渊源于一般人民自己所为之惯行。而判例法者,乃渊源于法院之判决者也。”

    虽然,民国法学界对判决的效力和性质问题并无定论,但实际上,大理院的民事判决成了具有普遍拘束力的民事法律渊源,并对法学和法律在中国大地上生根发芽,发挥了不可或缺的重要作用。

    余棨昌长期任职大理院,曾审理大量民事案件,其主笔的民事判决书,法度严谨;创设的判例要旨,同样具有较高的司法水准,可作为司法例或法律直接援用。如池锄与池陈氏损害赔偿上告案,该案系侵害身体权的民事诉讼,被害人就侵害身体的损害提出了赔偿请求。

    作为该案的审判长推事,余棨昌与推事胡诒谷、李怀亮等人,严格按照侵权行为的构成要件,创制了人身损害赔偿的裁判规则,同时判决理由还着重强调,民事判决的执行问题与侵权人的责任承担问题,不能混淆。“本院按民法法理,凡以侵权行为损害他人之权利者,应负赔偿之责,其赔偿之标准如何,则不外由审判衙门审查其实际上之损害,并其是由之是非须归责于加害人,衡情以定其数额之多寡。若其数额适法断定,而加害人实属不能为给付,则系执行法商问题,与其应负之责任系属二事,不容相混……”

    当下重读,亦觉余棨昌主笔的判词文字简约,条理清晰,足以令后辈学人品鉴。从另一角度而言,大理院能在行使司法裁判权同时,注重法律的创制与规则的确立,可见其群体的法学素养尤其是民法素养之高,学术之精湛。

    此外,余棨昌还倾力司法后备人才的培养教育工作。在应邀担任首任司法讲习所所长期间,不惜重金聘请一流教员到讲习所任教,凭借多年留学日本的社会关系和人脉,亲赴日本,多次与日本外务部、驻华公使磋商,聘请板仓松太郎、岩田一郎等日本法学家到讲习所教授撰写判决文书及养成司法官必需的知识技能。一时间,司法讲习所为各省培养了大批司法人才,不少人后来成为民国司法的中坚力量。

    司法实践之外,余棨昌精研国外立法与学说,对诸如法人、典权等重要的民事概念、制度,提出自己的见解。因资料翔实,被视为权威。南京政府成立后,国都南迁,余棨昌留在北平,历任各大政法院校的讲师、教授,并应邀赴东北、桂林等地讲学。尤为值得一提的是,余棨昌终身与民国时期著名的私立朝阳大学结下了不解之缘。

    民国法学界的“北朝阳、南东吴”,开创了中国近现代法学教育的先河。其中,“北朝阳”是指由汪有龄、江庸等法学前辈集资创办、以教学和研究法学为重心的私立朝阳大学。

    朝阳大学为近代中国培养了大批优秀的法学人才,1926年,世界法学会特邀朝阳大学为会员,而其毕业生大多投身法律实践,在民国司法界,有着“无朝(阳)不成(法)院”的美誉。

    学成归国伊始,余棨昌旋即投身教学事业。朝阳大学建校之初,余棨昌心怀爱护和支持朝大发展的初衷自愿来校任教。从1912年朝阳大学成立直至1948年,除“七七事变”后拒绝出任伪职外,他一直在朝阳大学教书授课,并先后讲授民法总则、物权、亲属继承、票据法等重要课程,为培养法学人才鞠躬尽瘁,可谓朝阳大学功勋教授。

    朝阳大学崇尚大陆法系,选聘教授又大多留学德日,教授们的诸多研究成果和讲课讲义,不仅是经典的教科书,还是司法官员培训所使用的教材。以余棨昌为例,积多年授课和研究心得,余棨昌著述颇丰,如《民法亲属编》《实用司法令辑要》《民法要论·总则》《民法要论·物权》《民法要论·亲属继承》《票据法》等,都备受学子推崇。

    秉持民族大义

    余棨昌之所以能够桃李满天下,不单单因其精湛的学术造诣,更在于其特有的文人的傲骨和民族气节。

    回顾余棨昌短暂的十几年官宦生涯,几与北洋政府执政期间吻合。作为清末留学海外的士子,直面民初的激荡风云,余棨昌恰逢其时,与之沉浮。学贯中西造就了他的法科勋业,而民族大义更是他终身秉持的信念。

    作为法学前辈,传道授业解惑之余,余棨昌对学校关爱有加,且“品德高尚,嘉言懿行为学生所宗”。据余棨昌之子余樾撰文回忆,在任大理院院长期间,余棨昌对朝阳大学经费拮据的窘况表现出了特殊的关怀,他“义务执教,不取分文”。

    作为律界耆老,他秉承道义,为公义发声。1935年,施剑翘为报杀父之仇,十年磨一剑,在天津居士林刺杀孙传芳,举国哗然。出于公义,作为淡出许久的前政府司法要员,余棨昌不顾自己的名誉,毅然“出山”,担当出庭律师为施剑翘义务辩护。该案历经三审,余棨昌积极奔走,最终法院判决施剑翘为父报仇,情有可恕,减至最低刑,判处有期徒刑七年。其后经社会团体和政府要员的多方工作,施剑翘被特赦。

    作为炎黄子孙,余棨昌恪守民族大义。北平沦陷期间,他拒绝日伪的“邀请”出任北京大学校长,一度被迫忍痛离开心心念念的朝阳大学,仅以律师职业维持生计。

    清末以降,西学东渐,新政立宪,法政成为留洋显学,“法科为干禄之终南捷径”。民国初创,受益于高素质法律人才稀缺,官宦与教学的职业流动转换较为开放自由,大批负笈海外的莘莘学子归国后,很少终身从事一种法律职业。多数人满怀热忱致力于立法、司法、著述,甚而作为执业律师投身司法实践活动,兼具法学家和法律家双重身份,为百余年前的法学事业谱写了斑斓多彩的篇章。作为法学家和法律家,余棨昌在属于自己的时代和舞台上书写了应当有的“黄金人生”。

    (作者单位:重庆市江北区人民法院)

(责任编辑:奚天宝)
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