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如何成为一名优秀的调解律师(中)
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稿件来源: 法制日报——法制网发布时间:2017-05-17 09:39:50

丹尼尔·温斯坦(Daniel Weinstein),美国加州旧金山地区前任法官、现任全球最大纠纷解决机构——司法、仲裁与调解法律服务有限公司(JAMS)调解律师

[美]丹尼尔·温斯坦/赵 蕾译

第四,调解技能之四——感同身受。著名的托马斯-基尔曼(Thomas-Kilmann)冲突方式测验是一个测试,用来检测当人处于一定的同情和自信范围之内满足他人需求的能力,以及如何熟练地确保别人也了解己方需求。在法律上,我们接受的训练是教我们如何用己方论证去打败对方论据。然而这种训练在调解(或谈判)中却无用武之地,因为调解的目标是与对方达成协议。

在我调解的一个重大人身损害赔偿案件中,被告律师用下面一段话进行开场:“我想,如果我们身处法庭,原告律师将代表原告竭尽全力进行辩论,我也会尽我所能进行反驳,那将会是一场巨大的缠斗。所幸我们没有对簿公堂。因此,今天就是我们深深表达歉意的一天,很抱歉这次伤害事件确实发生了;今天也是我们作为合作伙伴共同解决争议的一天;今天是比去法庭更能让双方能取得更好效果的一天。”当我听到一方律师以这样的话作为开场陈述的时候,我想这个纠纷应该会得到圆满解决。果不其然!调解律师需要同理心,而不是同情心,不是去表达你明白他们的生活,感觉到他们的痛苦——因为这听起来有点假,有时候适得其反。

第五,调解技能之五——创造能力。许多调解将纠纷解决最后变成了讨价还价,而忽视可能对双方或者对解决纠纷来说很重要的其他因素。当事人应当从认为自己是不懂法的受害者的错误观念中解放出来,除了追讨债务、以牙还牙、保护他人、促进就业、实现自我以外,还有很多事情值得我们关心。在法庭上,我们也经常如此,把纠纷解决变成了数字分配,整个庭审过程就是在讨价还价。

另一方面,当各自不同、相互互补的利益可以累加形成混合方案时,就会出现创造性的解决方案。例如,在我调解的一件侵害名誉权纠纷中,一方是唱片公司,另一方是慈善组织,唱片公司的调解律师提出一个很有趣的解决方案,比仅仅支付赔偿损失更能满足双方利益。最后,他们把侵权纠纷变成了合作关系:被侵权的艺术家得到满意的赔偿金额,同时他也同意为慈善组织提供相关服务,包括资金筹措,提升知名度等,双方实现互利双赢彼此都很满意。调解律师富有创造性的思维,促使双方达成双赢协议,而这些是无法只通过赔偿金去解决的。在过去十年里,我见证了越来越多创造性解决争议方案是如何成功解决纠纷的,这其中有许多方案,就是由富有创造性思维的调解律师经过充分研究后提出来的。

第六,调解技能之六——自我认知。在一个涉及核电厂的重大环境污染纠纷调解过程中,调解律师给出了非常及时的道歉,虽然并不是针对争议的根本问题,不过及时道歉应有助于熄灭当事人的怒火。此时调解律师应抓住解决问题的机会,及时修正了他的诉讼策略。调解律师似乎有一种能力,一旦意识到好的机会就在眼前,就能巧妙地抓住这个机会、解决纠纷。刚开始,诉讼律师需要适应调解律师新角色,一旦适应新角色,案子处理起来就得心应手了。

优秀的调解律师具有自我认知的能力。他会不断地扪心自问:“我是不是表现得太过野心了?是我思考得太过简单了吗?我投入了太多感情了吗?或者我过于自信了吗?”然而,并不是所有律师能够达到这种类似禅宗的自我认知的境界。不过,调解律师如果拥有这种自我认知能力,根据不同情况提出不同解决方案,可以帮助他们改进调解方案,达到更好的调解效果。

总之,调解律师以谦卑之心、好奇之心去寻求各种信息的反馈,以此来反思他们调解的程序,反思他们与不同性别的人联系的经过,反思他们与来自不同文化背景和种族的人进行沟通的场景。众所周知,美国联邦法官很少会为诉讼律师提供这样的反馈信息,但是如果调解律师就幸运多了,因为他们可以经常从调解员那里获取反馈信息,因此一般不会出现花了很多时间却依然一无所知的情况。

第七,调解技能之七——灵活应变。灵活应变的能力是谈判成功的关键。优秀的调解律师能够根据具体情况调整策略。这在传统谈判中通常意味着耐心,有时也意味着“要么接受,要么放弃”的当机立断的能力。这让我想起了一句谚语:“当你拥有的唯一工具是一把锤子时,你需要把每个问题都变成钉子。”高效的调解律师还拥有很多工具、很多办法,他们知道何时使用一个“支架”就可以达到目的;何时使用附条件的要约就可以达到平衡;何时寻求调解员建议就能够得到支持。

通常,调解律师可以通过使用附条件要约或者运用“支架”工具,成功避免协商谈判过程中出现的僵局。举个例子,双方认为这样的谈判比较好:当对方开价300万时,另一方将价格定为100万;之后他们在100万至300万的范围内进行友好协商。灵活应变的能力在涉及跨文化的案件调解中显得尤为重要。我曾亲眼目睹过一位咄咄逼人的美国律师与一位“深藏不露”的日本律师进行谈判的过程。按照惯例,美国律师先开出一个很高的价格,但是日本律师对此进行猛烈的反击,一点一点地将对方出价中的泡沫撇去,最后抄到底价,达成调解协议。

第八,调解技能之八——自信而不自负。调解并非审判,因此调解中并不存在什么绝对主义的法庭科学的理论支柱,不过调解律师还是需要对案件和当事人的调解目标进行心理建设。调解律师需要坦诚地告知客户在这个案件中他们有什么劣势。而且,一流调解律师还会扭转局势变劣势为优势,从而增强当事人最后解决纠纷的砝码。

我领教过一些一流调解律师像打保龄球一样,将“劣势球瓶”击倒,巧妙地扳回局势,扭转乾坤,翻转了整个纠纷解决的走向。任何时候都不要低估了乐观精神的力量。正如中国人所言,你遇到的困难和阻碍,有时候恰恰就是你遇到过的最好机会。

第九,调解技能之九——耐心和毅力。优秀的调解律师会经常提醒当事人和对方律师,耐心才是解决问题的王道,才是我们赖以解决纠纷的真理。有时候,调解程序花费的时间会远远超过大家的预期,涉及到超过我们想象的非常复杂的内容,例如争议事项、各种问题、程序衔接和后续跟进等。其中,总会出现阶段性的挫折以及无法避免的僵局,但是这些困难最终都会得到克服。

其实很多时候,调解程序会让人感到筋疲力尽,会让人变得暴躁易怒,甚至变得尖酸刻薄,尤其是当调解久拖不决,连回家过节都要一拖再拖的时候。优秀的调解律师往往既充满耐心又能迅速满血复活。他们知道何时应该催促调解员赶紧出结果;何时应该把案件转入诉讼程序解决;何时应该故意拖延一下时间,让案件毫无进展,有时当案件处于“胶着”状态,他们便快刀斩乱麻,迅速解决纠纷。

调解律师的服务清单

以上我们主要介绍了调解律师应当具备的9项调解技能,接下来让我们看看优秀的调解律师如何践行、如何使用这些技能的。以下我会列出调解律师提供的5项服务清单,让我们看看他们可以为当事人提供哪些法律服务,帮助当事人达成何种调解结果。

第1项服务:设计好调解的基本程序。在很多纠纷解决领域,特别是建筑、工程、销售、精神病学等专业性较强的领域中,能够设计出与领域特色相适应的调解程序非常重要,其重要性一点也不亚于实体法部分或者最后达成的协议。因为在调解程序中,调解结果的成败得失与调解程序的合理设计密不可分。

调解律师需要熟悉各个不同类型的替代性纠纷解决的完整流程,同时,他们也明白不能完全听任调解员们设计全部调解程序。虽然实践中有各种各样的调解和仲裁的纠纷解决方式,但ADR仍然是当前最为广泛运用的形式之一。也有许多融合式程序和创新型程序在调解案件中行之有效且大有作为。例如,许多调解发生在当事人起诉之前。中立评估形式、调-裁形式,从调解到仲裁的案件;裁-调形式,从仲裁到调解的案件——以上两种转换也就是所谓的“棒球式仲裁程序”,或者叫做“夜间棒球式仲裁程序”。此外,如果想高效解决案件,必须学会选择使用现代化辅助调解手段,同时将这些手段分别运用到各个具体的程序设计以适应个案需要。真正有天赋的调解律师在调解程序的设计中会起到主导作用,他们不会让调解员或者对方当事人牵着鼻子走。

天才调解律师通常会向对方当事人或调解员提出使用某种调解程序的意见建议,而他们的建议经常被大家欣然接受。因为这些顶尖的调解律师会让每个人都觉得,这就是他们想要的调解程序!道理很简单,因为调解行业不是音乐产业——调解程序并不在乎是谁的原创,关键要看这个程序好不好使。

优秀的调解律师能将调解程序设计成为趋利避害的工具,他们会好好利用它在案件中所处的优势地位,无论这个优势具体是什么,也无论纠纷涉及的当事人是一位金主,还是遇到了聪明绝顶的调委会;无论纠纷是一早就进行了信息互通,还是事发后在现场对方就进行了直接交谈;或者是各种尝试都失败了,又退回采用“石头剪刀布”这样的原始方式解决纠纷。

在一件重大的调解案件中,涉及到某产业的三大公司的3位巨头,他们聘请的调解律师几乎各个都是一等一的高手,不过律师们意识到一个问题,传统的调解程序在此案中无法发挥作用。因此,其中一位律师提出重新设计新的程序,而这个想法最后被其他两位律师以及3位行业巨头所接受。在这个程序中,我的工作主要包括以下五项内容:

首先,3位律师签署了15页的保密协议,规定了他们在调解程序中的独立地位;其次,我找到一位专业的会计师来配合我的工作;再次,我与这位会计师一起,用1天时间共同会见3家公司的CFO,我们根据调解程序赋予的权利向他们提出许多问题;之后,我与3家公司负责人分别会见,了解他们的原则立场以及真实想法;最后,在与三方律师进行1小时磋商后,他们授权我作为调解员,提出调解程序的选定方案。

很快,我提出的调解程序方案被三方当事人欣然接受,从而成功避免了一起耗时3个多月、涉及几十亿美元的纠纷进入诉讼。

(译者单位:华南农业大学)

(《如何成为一名优秀的调解律师(上)》详见5月3日,《法制日报》11版)

(责任编辑:于洋)
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