如何理解法律
——对法律概念的跨学科反思
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稿件来源: 中国法院网发布时间:2017-05-12 10:05:35

    刘 希

    我们时时刻刻都要和法律打交道,现实生活中几乎没有任何一个地方、任何人、任何事件可以不受法律的控制。出门的时候,有交通规则约束着我们的出行方式、上学阶段有教育法律法规赋予我们权利和义务、工作后我们不仅要遵守一般的法律规范,每个职业还都有特殊的法律法规约束着我们的一言一行……休闲娱乐活动也不例外:假日旅游我们要遵守与旅行社签署的旅游合同;去唱歌看电影不仅要自觉遵守涉及公共场所的治安法律,还要注意不能侵犯他人的知识产权;上网冲浪不得违反国家法律关于禁止赌博等强制性规定……法律不仅仅是纸上的文字,它的触角已经到达每个人生活的方方面面,正如德沃金所说“规制社会的法律在人们的生活中无处不在,无所不能,我们每一个人即生活在这样的法律帝国之中”。法律到底是什么?对于这个问题,不同的人一定有不同的解释角度和结论,本文尝试以法律和其他社会科学的交叉研究为进路,以法律多元主义为视角,对上述问题作分析。

    金岳霖先生曾经指出,从逻辑的角度讲,概念无非起到两个功能:形容和范畴。形容表明概念所指的内涵,范畴指出概念最远可以拓展到何处。拉伦茨认为法律的概念(包括法律本身)必须做到完全穷尽事物范围、用“且”的逻辑结构连接、只分“是非”不问“多少”的表达和界限明确的分离式思维四个特征,并且拉伦茨自己也表明了仅仅对概念作上述四个方面的建构是不完全的,克服的方法乃“类型化”的概念体系。同时,也有学者指出,从语义学、认识论的角度分析法律这一概念充满了“不确定性”,正是这样,对法律概念的讨论和跨学科构建才成为一种可能。

    法律教义学:法律是有国家强制的规则

    这是我们最熟悉的法律概念界定方式。在中国,传统的法律教义学从阿奎那将法律分为“永恒法、自然法、人法和神法”四种出发,受到马克思主义哲学的影响,认为法律乃指国法,是一种具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。这种实证主义的方式将法律看作规则,并且是一种具有国家性的特殊社会规则,这是目前传统法学界最普遍接受的定义方式。哈特在《法律的概念》一书中指出,分析法律的概念目的在于理解法律与强制、法律与道德间的关系,可见法律教义学对法律的认识是外化于“强制”“道德”等因素的:法律只是一种规则。美国佐治亚大学的沃森教授更进一步地指出了法律这种“规则”自给自足的内生性,“相当富裕的地方和贫穷的地方都要适用,因而,一部法律能够应付迥然不同的环境因素”,至于规则力量的来源究竟是国家还是非国家的因素则是区分法律与非法律规则的标准,刘星教授认为“有没有‘外在的强制制裁’是法律规范与非法律规范的区别”。

    这种定义方式,从概念的表达角度看是较为严谨的,因为法律规范比非法律规范多出了一个特征:国家性的外在强制制裁,法律被认为是“国家的独占物”。但这种定义方式的局限与漏洞也是极其明显的:第一,它无法解释在基层社会起到法律作用的规范——习惯法,由于这种规范并不具备国家的外在强制性;第二,这一概念无法解释法律规则本身和法律的终极目标(或价值)之间的关系,“法律是秩序与正义的综合体”,如果法因违背人们的根本确信,而遭到普遍的拒绝或公开的抵制(“不服从”),这样的“法”,还成其为法吗?

    发生学:法律产生于立法者的选择或舍弃

    从发生学的角度对法律的讨论一般仅停留在法律的表面形式,但实际上发生学的法律概念是建立在法律教义学基础之上的。发生学观点认为,法律概念的生成大致借助继承、移植、革新和创造而完成,是这种形式基础上立法者对社会规则甄别和选择的结果。

    然而,在众多的社会规则中选择什么样的规则成为法律,取决于两个变量:第一是 “形式合理”的特征变量。这一变量要求使立法者在选择时“不认真设想掌握该对象的一切特征,只要某一事物的特征被摄入法律概念,其余特征便一概视为不重要”,这种规范必须具备“强制性、开放性、实践性和衍生性的特征”;第二是 “促成公平之和平的实现”的目的变量。这一变量强调法律这种特殊的规则是以“价值上的负荷”而生动的,没有价值上的要求法律便完成不了它的社会使命。上述两个变量有学者认为是“功能主义”进入法学研究的结果,法学的观点更加强调法律这种特殊的社会规范所起到的政治、经济和控制作用,因而在生成法律规范的时候便根据这两个变量的要求有所取舍。

    可见,发生学角度的法律概念仍然赞成实证主义法学中“实在法”的国家强制性。这种观点和法律教义学相比其优势在于对“国家强制”的解读上,采用动态的手法表明法律来源于社会且是国家(立法者)对社会规范的选择或舍弃。但由于其根基仍然是法律教义学的实在法规范,所以上述的漏洞在这种界定模式下仍旧无法避免。此外,立法者“人为”的选择,可能会有许多被称为法律的规则之间内在的逻辑错误和矛盾源源不断地出现。

    法律社会学:法律是社会承认的强制

    与法律教义学、发生学的视角不同,社会学视角中的法律这一概念不仅仅从法律自身内部关注这种规范,更从外部观察,指明“法律”作为社会规范的一种,其强制力来源于何处。马克思·韦伯指出,站在社会学的视角上法律具备以下四个特征:第一,“强制班子”对法律而言是决定性的,当然除了我们所熟悉的国家机器之外,宗族也是一种强制班子;第二,法律形成的过程中,从“习俗”到“惯例”,从“惯例”到“法律”,其过渡界限是十分模糊的;第三,强制力量并不一定非得是暴力性强制,并且并非暴力性强制的力量就一定大于非暴力性强制,例如宗教;第四,当法律强制和习俗发生对抗的时候,失败的往往是法律强制。

    法国学者布律尔认为“习惯法是法律唯一的渊源”,这一观点虽然不是绝对正确,但代表了社会学视角对于法律强制力来源的探索和观察。

    埃利希的“活法”概念指出,法律的强制力量来源于“人类联合的内在秩序”,它是和国家执行的法律相对的社会执行的法律。这种划分将国家和社会二元对立,并且二者关系紧张显然不尽科学,但它将法律强制力量的来源指向“社会本身”的看法值得重视。于是,波普诺等学者指出法律只是社会控制力量中的一种, “法律根植于社会,生长于社会,法律的真实效力不是源于主权者,而是源于社会的承认”。

    法律这种具有强制力的规则如何获得社会的承认,最基本的方式是“法律的社会化”,即人们对法律规则及其精神的认知和赞同。具体的衡量标准在于“只有当法律符合人们习以为常的习俗和惯例时,才是行之有效的,而违背习俗和惯例的结果必然是效率低下的”,正如韦伯所言:“是习俗的实际规律性创造了法律,法律却不能反过来创造习俗的规律性。”

 

(责任编辑:奚天宝)
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